Grande parte da doutrina brasileira, bem como parte da jurisprudência,  dão ao dispositivo da letra “e” do inciso I do art. 35,  da LFRE, número 11.101/05, interpretações e aplicações que, a nosso ver, não correspondem com o que quis dizer o legislador. O citado dispositivo tem a seguinte redação: “Art. 35. A assembléia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre: I – na recuperação judicial:  e) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor. (os grifos são nossos). É que a palavra afastamento, grafada na Lei 11.101/05, mas no que interessa quanto ao devedor (empresário individual ou sociedade empresária) no instituto ora sob análise – a recuperação judicial –, consta também nos seguintes dispositivos: art. 27, II, “c”; neste sob estudos, o art. 35, I, “e”; inciso VI do art. 64; e, art. 65 caput.

A nosso ver, a palavra afastamento contida nos dispositivos acima destacados, só tem aplicação sobre o devedor empresário individual, pessoa física. Não é assim, entretanto, o pensamento e a aplicação do termo por parte da doutrina e da jurisprudência, que também o aplicam sobre a sociedade empresária, pessoa jurídica, por seu administrador. Tal fato, segundo a nossa observação, não condiz com os fins da lei, cujos estudos têm mais abrangência quando da análise dos artigos 64 e 65 da Lei nº 11.101/05 (cujos comentários constam em abundância da nossa obra A Recuperação Judicial Comentada Artigo por Artigo, Ed. DelRey, 2015).

O devedor empresário individual, pessoa física ou o devedor sociedade empresária, pessoa jurídica, conforme amplamente explorado em nossa obra acima citada em seu art. 27, II, c), durante o processo de recuperação judicial, são mantidos no comando de todos os seus negócios (art. 64), sob fiscalização do Comitê de Credores, se houver, e do administrador judicial, sendo-lhes impostas determinadas restrições, como não vender o estabelecimento sem autorização judicial, entre outras (v. art. 66). Entretanto, o art. 64 prevê uma série de atos, que, se praticados, tanto pelo devedor (empresário individual, pessoa física) quanto pelos administradores (sociedade empresária, pessoa jurídica), levam-nos à descontinuidade no comando da atividade empresarial. Assim, o parágrafo único do art. 64, prevê que, na ocorrência de qualquer das hipóteses – os seus 6 (seis) incisos –, que o juiz destituirá o administrador (e não o afastará), o qual será substituído na forma prevista nos atos constitutivos do devedor ou do plano de recuperação judicial. A prática dos mesmos atos pelo devedor empresário individual, pessoa natural, tem como consequência o seu afastamento, com a convocação de assembleia-geral de credores pelo juiz para deliberar sobre o nome do gestor judicial que assumirá as atividades do devedor (art. 65).  Esta alínea “e” tem por objetivo exclusivo, a nosso ver, e conforme dizem as respectivas disposições, estabelecer que a assembleia-geral de credores tem, dentre outras atribuições na recuperação judicial, a de deliberar sobre o nome do gestor judicial quando do afastamento do devedor (art. 65). Desta forma, entendemos que este dispositivo sob estudo – a alínea “e” –, é específico e trata exclusivamente do afastamento do devedor (empresário individual, pessoa física – este não é destituído e nem substituído), como também é específico e trata somente do afastamento do empresário individual, pessoa física, o art. 27, inciso II, letra “c”, destacando-se que só nessas hipóteses é que essa figura do gestor judicial aparece na Lei, que dela trata, também especificamente, o artigo 65 da Lei 11.101/05. (grifamos).

Nada obstante, a nosso ver a clareza dos dispositivos legais ora sob estudos, grandes e renomados juristas, como o Prof. Fábio Ulhoa Coelho, ao referirem-se ao dispositivo sob análise, diz que na recuperação judicial, a competência da assembleia-geral dos credores compreende:  “[...] d) eleger o gestor judicial, quando afastados os diretores da sociedade empresária requerente: [...]”. (COELHO, 2011, p. 141) (grifos nossos). Essas palavras e essa forma de ver o dispositivo acima transcrito são de autoria e originárias do Professor Fábio Ulhoa, e não da Lei 11.101/05, pois esta, literalmente, diz que uma das atribuições da assembleia-geral de credores, na recuperação judicial, é deliberar sobre “e) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor”. (grifos nossos) A nosso ver, o grande jurista Fábio Ulhoa é aqui traído em sua interpretação pelos termos técnicos que o legislador utilizou nos artigos 64 e 65, levando-o a confundir a correta aplicação e o seu respectivo momento, quando se tem pela frente o devedor empresário individual, pessoa natural, ou o devedor sociedade empresária, pessoa jurídica, por seus administradores, pois, no primeiro caso, aplica-se o art. 65 (“quando do afastamento do devedor...”); enquanto sobre as sociedades empresárias, por seu administradores, aplica-se o parágrafo únicodo art. 64, quando, “verificada qualquer [...] o juiz destituirá o administrador”. Este manda a Lei, é substituído conforme previsão nos atos constitutivos ou no plano de recuperação judicial; aquele tem suas atividades assumidas pelo gestor judicial, cujo nome é deliberado pela assembleia-geral de credores, convocada pelo juiz, imediatamente pós o afastamento. (grifamos)

Outro grande doutrinador e Mestre em assuntos de recuperação judicial, o Professor  Manoel Justino Bezerra Filho,  diz sobre o dispositivo ora estudado, que: “O Art. 65 estabelece que o juiz poderá tirar a administração da empresa em recuperação das mãos do devedor, entregando-a a um gestor judicial...” (BEZERRA FILHO, 2011, p. 117). (grifos nossos). Com todo o respeito que nos merece o renomado jurista, contrariamos o que disse, pois a lei, nem literalmente e nem por qualquer forma interpretativa, disse o que o Mestre escreveu acima. A faculdade que a Lei confere ao juiz, segundo o jurista – poderá –, não existe. Também não existe na Lei o “tirar a administração da empresa em recuperação das mãos do devedor, entregando-a a um gestor judicial...”. (grifos nossos).

Ambos os juristas citados e outros mais, que seguem os mesmos caminhos destes, fazem, também, a mesma confusão sobre os termos acima citados, o que é lamentável para nós, estudantes da matéria, pois, na maioria das vezes, nos apoiamos nos pensamentos destes e de outros doutrinadores, o que, literalmente, fez e faz o Egrégio TJSP em suas decisões. É que a Lei 11.101/05, ainda é relativamente nova – 12 anos de vigência -,  e tais questões ainda não chegaram ao STJ, que tem a responsabilidade da correta aplicação da Lei infraconstitucional, que é o caso.

Renaldo Limiro é advogado especialista em recuperação judicial no escritório Limiro Advogados Associados S/S. Autor das obras A Recuperação Judicial Comentada Artigo por Artigo, Ed. Delrey; Recuperação Judicial, a Nova Lei…, AB Editora; e, Manual do Supersimples, com Alexandre Limiro, Editora Juruá. É membro da ACAD – Academia Goiana de Direito e atual vice-presidente da Acieg. Mantém o site www.recuperacaojudiciallimiro.com.br